Pregunta EN RELACIÓN AL PRONUNCIAMIENTO DEL TJUE RESPECTO DE LA CLAUSULA QUE INCORPORA EL INDICE IRPH A LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS ...

El próximo día 3 de marzo, el TJUE publicará sentencia respecto del asunto C-125/18, cuestión prejudicial elevada por el Juzgado nº 38 de Barcelona, a quien hemos de agradecer su valentía al plantear sus dudas ante el TJUE sin dejarse llevar incondicionalmente por los pronunciamientos de instancias superiores, respetando así el derecho de las partes a disfrutar de al menos dos instancias, esto es, del derecho a disfrutar del pronunciamiento de dos instancias que resuelvan de manera fundada y que no se conviertan en simples portavoces de corta y pega de lo que haya decidido el Tribunal Supremo aun cuando en conciencia crean que la fundamentación del Tribunal Supremo arroja serias dudas.

Quiero compartir estas reflexiones con vosotros a fin de que todos sepáis qué es exactamente lo que se discute y podáis así valorar si terminamos en éxito o en fracaso, si la resolución es un desastre, es mala, es buena, o es muy buena.

Lo primero que tenéis que tener claro es qué se pregunta, y por tanto qué es lo que el TJUE puede responder y qué es lo que no va a responder, bien porque no se le ha preguntado, bien porque no le compete pronunciarse sobre ello.

Y así, el TJUE no va pronunciarse sobre si el índice IRPH es válido o es nulo, pues ni se le pregunta sobre ello ni es competente para pronunciarse, de manera que, aunque la sentencia resulte fantástica para los intereses de los afectados, la banca y sus afines venderán la idea de que han ganado porque el TJUE no ha declarado nulo el índice IRPH.

Lo que básicamente pretende saber el juez de Barcelona es si la cláusula que incorpora el índice IRPH al contrato puede someterse a control de abusividad, y, de ser así, a qué tipo de control debe someterse, qué es lo que hay que comprobar, qué es lo que debió hacer la entidad financiera, pues el Tribunal Supremo ha declarado que resulta suficiente con que el consumidor sepa que tiene un préstamo a interés variable referido a un índice llamado IRPH.

Ahora bien, ¿es eso suficiente para entender que la cláusula supera el control de abusividad?.

A ello dará respuesta el TJUE, y sería un fracaso si dijera que esa información es suficiente, que la entidad no tenía obligación de informar de nada, de la misma manera que será un éxito que diga que la entidad está obligada a cierto tipo de actuaciones, de forma que cuantas más exigencias establezca, más difícil lo tendrán las entidades financieras para evitar su nulidad.

La primera cuestión que plantea el juez es básica, pues si la respuesta es negativa hemos perdido toda esperanza, hemos perdido, y si la respuesta es afirmativa no habremos ganado nada todavía.

La cuestión es si en razón del artículo 1º de la Directiva 93/13/CEE, la cláusula del IRPH puede someterse al control de abusividad, o si, en razón de dicho artículo 1º de la Directiva 93/13/CEE, la cláusula relativa al índice IRPH no puede someterse a control alguno por tratarse de una norma imperativa de nuestro ordenamiento.

El artículo 1º de la Directiva 93/13/CEE establece que no se pueden someter a control de abusividad, que no se puede discutir el carácter abusivo de cláusulas que recojan normas imperativas de nuestro ordenamiento. Quiere ello decir que las cláusulas que recojan normas imperativas, de obligada aplicación, no pueden someterse a control de abusividad precisamente por constituir NORMAS, y, además, OBLIGATORIAS.

Tanto Bankia como la Abogacía de España sostienen que el índice IRPH es una norma imperativa de nuestro ordenamiento y que, por tanto, no cabe discutir sobre la posibilidad de que la cláusula que lo incorpora al contrato resulte abusiva.

Nosotros, al igual que la Comisión Europea y el Abogado General, entendemos que una cosa es que el índice IRPH se elabore mensualmente a través de un protocolo de carácter imperativo, esto es, siguiendo un método estricto y obligatorio, y otra cosa bien distinta es que la utilización del índice IRPH sea consecuencia de la aplicación de una norma imperativa, esto es, que resulte obligado aplicar el índice IRPH.

Para nosotros resulta evidente que la utilización del índice es voluntaria, que la entidad no está obligada a utilizarlo, que lo impone porque le conviene, y que, en consecuencia, su utilización no viene obligada por norma imperativa. Otra cosa bien distinta es que su determinación mensual siga un método obligado. Son dos ideas distintas que la banca pretende mezclar para liar, pues una cosa es el método de cálculo del índice IRPH, totalmente regulado por normas imperativas, y otra cosa es que su incorporación a tu préstamo fuera por imposición de una norma de carácter obligado.

Si la respuesta del TJUE es que el control de abusividad de la cláusula que incorpora el índice IRPH no forma parte de las excepciones del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE podremos seguir adelante, pero si la respuesta es que la cláusula que incorpora el índice IRPH forma parte de dicha excepción hemos fracasado, aquí se termina todo.

La segunda cuestión que pregunta el juzgado de Barcelona es si el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE opera en España.

Esta pregunta es la más importante, casi nadie ha valorado su alcance, pero si nos dan la razón se pone patas arriba toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo no solo respecto de la cláusula que incorpora el índice IRPH sino también respecto de la cláusula suelo o de la Comisión de Apertura.

Con que únicamente nos den la razón en esta segunda pregunta ya habremos ganado.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE establece que las cláusulas que afectan al precio, - y la que se refiere al tipo de interés es una de ellas -, no pueden someterse a un control de contenido si vienen redactadas de manera clara y comprensible, lo que significa que respecto de este tipo de cláusulas no cabe analizar si suponen un desequilibrio entre derechos y deberes de las partes, sobre si existe una renuncia de derechos, sobre si la cláusula conlleva una falta de reciprocidad en cuanto a derechos y deberes, sobre si la cláusula supone una indemnización desproporcionadamente alta, u otras formas de desequilibrio, limitándose el control de abusividad a un mero control de transparencia, un control de transparencia tal light que según el Tribunal Supremo, y en relación con el índice IRPH, está superado porque cualquier consumidor medianamente atento y razonablemente perspicaz sabe que su contrato lleva un tipo de interés variable llamado IRPH, o, porque, en relación con la Comisión de Apertura, es de general conocimiento de la población que las entidades acostumbran a cobrar una Comisión de Apertura.

En suma, el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE es el que hace que las cláusulas que afectan al precio no se sometan a un control de contenido y únicamente se sometan a un control de transparencia, es decir, es el artículo que permite que no se estudie si el contenido es abusivo y nos quedemos en si ese contenido abusivo se explica con claridad, si ese abuso se lee de manera clara y comprensible, lo que lleva a que la transparencia depure, purifique, legalice, el abuso.

En conclusión, este artículo es el que permite que la forma legalice el fondo, que la transparencia blanquee el desequilibrio y el abuso.

Sin embargo, nos encontramos ante una realidad objetiva e indiscutible, y es que este artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no ha sido transpuesto a nuestro ordenamiento interno, esto es, que España, cuando transpuso, cuando trajo, cuando incorporó la Directiva 93/13/CEE al ordenamiento nacional, dejó sin traer este artículo, por lo que cabían dudas respecto de si cabía aplicarlo o no.

El año 2008, el Tribunal Supremo se vio en la situación de tener que resolver en relación con la cláusula de redondeo al alza de la cláusula de intereses, un redondeo al cuarto de punto superior que no se contemplaba al cuarto de punto inferior, lo que suponía una falta de reciprocidad que obligaba a declararlo nulo, pero que en principio no se podía analizar dado que afectando la cláusula al precio únicamente cabía realizar un control de transparencia. De esta manera, si este redondeo únicamente al alza venía redactado de manera clara, comprensible, en negrita, subrayado, y todas esas cosas, el abuso quedaba purificado y la cláusula resultaba válida.

El Tribunal Supremo dudó, e hizo lo que tenía que hacer cuando hay dudas … preguntar. Y así, elevó cuestión prejudicial ante el TJUE para preguntar si en España operaba este artículo y si en España, las cláusulas relativas al precio se podían someter a un control de contenido o únicamente a un control de transparencia. Y así, con fecha 3 de junio del año 2010, el TJUE dictó Sentencia C-484/08 por la que declaraba que el artículo 4.2 no había sido transpuesto al ordenamiento español y que, en consecuencia, en España, los órganos judiciales debían analizar no solo la transparencia sino también el contenido de cualquier cláusula, también de las que determinaban el precio del contrato, también de las que el artículo 4.2 exceptuaba.

De ahí que el Tribunal Supremo dictara hasta tres sentencias consecutivas por las que, aun resultando transparentes, declaraba nulas las cláusulas de redondeo al alza por su falta de reciprocidad, por resultar un redondeo al cuarto de punto superior más cercano y no al cuarto de punto más cercano, bien superior o bien inferior.

Sin embargo, meses después, y cuando le tocó resolver sobre la cláusula suelo, el Tribunal Supremo rescató de la papelera el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y declaró que no cabía un control de contenido, solo de transparencia. Esto mismo lo hizo con la cláusula del IRPH y con la cláusula de la Comisión de Apertura, analizando únicamente su transparencia, sin entrar en su contenido, y ello a sabiendas de que estaba haciendo mal.

En el caso de la cláusula relativa al índice IRPH, no entró a analizar la capacidad de influencia de las entidades, y se quedó únicamente en analizar la transparencia, entendiendo que estábamos ante una cláusula clara y comprensible, y sin analizar más.

Ahora, el TJUE se va a pronunciar nuevamente sobre si el citado artículo 4.2 opera en España, y si vuelve a decir que no opera en España, que no ha sido transpuesto y no se puede utilizar, declaración que yo estoy seguro que realizará, se producirá un terremoto impresionante porque significará que todos los procedimientos en los que se han desestimado demandas de cláusula suelo, IRPH, o Comisión de Apertura deberán anularse por vulneración de la tutela judicial de los consumidores habida cuenta de que se les ha juzgado aplicando una norma inexistente en España.

Y en relación con la cláusula relativa al índice IRPH, no será suficiente con que la cláusula supere el control de transparencia, que habrá que ver, sino que aún superado dicho control el juez habrá de realizar un control de contenido para observar si existe desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes. Y claro, que una Caja imponga IRPH Cajas o IRPH Entidades, o que un Banco imponga IRPH Bancos o IRPH Entidades, resulta abusivo por falta de reciprocidad, pues la entidad, pudiendo imponer Euribor, que es ajeno a las dos partes, ha impuesto un índice de cuya elaboración participa activamente aportando unos datos que puede modular a su antojo a través de las comisiones y gastos, posibilidad que el consumidor no tiene.

En consecuencia, si el TJUE vuelve a decir, como dijo en el año 2010, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no opera en España, el terremoto será brutal, pues además de que el control de transparencia tendrá una importancia relativa en el sentido de que aunque fuera superado por al entidad nada evita que a continuación se realice un control de contenido que casi ningún contrato supera, supondrá que se podrá acusar de prevaricación a los Magistrados del Tribunal Supremo y a muchos Magistrados de Audiencias Provinciales, Magistrados que a sabiendas de que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no operaba en España lo aplicaron en perjuicio de los consumidores. Esto es una prevaricación como la copa de un pino, la de los Magistrados del Tribunal Supremo por su empeño en minorar los perjuicios a la banca, y la de los Magistrados de Audiencias Provinciales por su seguimiento incondicional a costa de renunciar a sus propios fundamentos.

La prevaricación es un delito que acarrea pena de prisión.

A través de la tercera cuestión, el juzgado de Barcelona pregunta qué tipo de información debió dar la entidad financiera para entender superado el control de transparencia.

Esta pregunta va ligada a la anterior, pues si la respuesta a la anterior fuera que el artículo 4.2 opera en España, el control de transparencia sería el único control posible y la respuesta a esta tercera pregunta sería fundamental. Ahora bien, si la respuesta a la segunda pregunta fuera que el artículo 4.2 no opera en España, la respuesta a esta tercera pregunta perdería relevancia, pues aunque la cláusula superara las exigencias de transparencia nada evitaría que a continuación fuera sometido a un control de contenido que a buen seguro no supera.

El Tribunal Supremo dijo que la transparencia quedaba superada porque el cliente sabía que su préstamo venía referido a un tipo de interés variable que se llamaba IRPH, pero el Abogado General ha dicho que además hace falta que la escritura recoja el método de cálculo del índice, que no es otra cosa que la definición completa del índice, y que la entidad acredite haber entregado al cliente un folleto informativo en el que se recoja la evolución del IRPH al menos los dos últimos años. Estas exigencias, por mi experiencia, no las cumple ningún contrato, pues los que incorporan la definición al contrato, como es el caso de los de Caixabank, omiten la segunda parte de la definición, la que dice que los tipos medios utilizados en la confección de la media serán tipos anuales equivalentes. Esta parte de la definición que omiten es la más relevante, pues todos los reproches que se hacen al índice IRPH se basan en que se confecciona con una media de tipos anuales equivalentes de los préstamos de referencia, por lo que ocultarlo no solo es un omisión de información sino que con la parte de definición que incorporan el consumidor se hace una falsa idea de lo que realmente representa el índice IRPH, la media del coste total de las operaciones de referencia.

Si la Sentencia obliga a las exigencias que ha propuesto el Abogado General habremos ganado con autoridad, cualquier exigencia será un éxito, y cuantas más exigencias de información más abultada la victoria.

La cuarta pregunta que formulaba el juzgado de Barcelona se refería a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de IRPH, y aquí el TJUE nos pidió que no desarrolláramos observación alguna en nuestra comparecencia, pues entiende que a esa cuestión ha dado repetida respuesta en otras ocasiones, esto es, la cláusula se expulsa del contrato y no surte efecto alguno.

Por tanto, sería una victoria demoledora si el TJUE dijera que el artículo 1º de la Directiva 93/13/CEE no evita un control de abusividad de la cláusula que incorpora el índice IRPH al contrato; que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no opera en España y, por tanto, no es suficiente con que la cláusula supere el control de transparencia pues ha de superar, además, un control de contenido; que el control de transparencia obliga a que la entidad haya, como mínimo, incorporado el método de cálculo a la escritura del contrato y haya entregado un folleto que recoja la evolución del índice IRPH al menos los dos años anteriores a la suscripción del contrato; y que la consecuencia de la nulidad del contrato sea su expulsión del contrato sin posibilidad de sustitución salvo que la nulidad de la cláusula suponga la nulidad del contrato y ello opere en perjuicio del consumidor, caso en el que el juez podrá suplir el índice IRPH por otro índice siempre que el consumidor afectado preste su consentimiento y no opte por la nulidad del contrato en su totalidad.

A partir de aquí ya teneis elementos de juicio para reflexionar y valorar la sentencia.

Tres cosas importantes …

1.- Aunque la sentencia sea totalmente favorable a nuestros intereses, la Banca y sus acólitos va a vender la idea de que han ganado porque el TJUE no ha declarado nulo el IRPH.

2.- El Tribunal Supremo puede hacer la interpretación más surrealista imaginable de la sentencia del TJUE, al punto de ver blanco lo que es negro.

3.- La Banca está advirtiendo de que si pierde el pleito subirá las comisiones. Eso no puede ser. Eso es como si yo digo que subo el precio de las aspirinas de mi farmacia porque tengo que pagar una multa de tráfico por exceso de velocidad. Las comisiones obedecen a servicios efectivamente prestados por la entidad y su importe ha de ajustarse al coste de dicho servicio, de manera que no pueden incrementarse porque deban hacer frente a pagos derivados de una conducta indebida. Habrá de exigirse del Ministerio de Consumo la máxima atención para evitar que lo que deban devolver por un lado lo roben por otro.


Con esta explicación me despido de vosotros hasta el próximo día 4, día en que, a la vuelta de Luxemburgo, haré una única valoración de la sentencia antes de despedirme definitivamente de todos vosotros.



Sí quiero decir una última cosa. Los abogados que han contribuido a que se lleven controversias ante el TJUE trabajan en pequeños despachos, y, además de conocimiento tienen una fuerte implicación social. Los grandes bufetes, esos que ya empiezan a tomar posiciones para el caso de que la sentencia resulte favorable forman parte del mismo sistema que la banca y los jueces que han prevaricado, son los bufetes que por la mañana defienden a la banca y por la tarde a los consumidores, usando unos argumentos y los contrarios con nula ética.

Si no sabéis que abogado elegir, optad por abogados con conocimiento e implicación, acordaos de quienes han contribuido a llegar hasta aquí, que son varios y repartidos por todos España


Como este Foro, que ya sabéis que con la clausula suelo le hemos dado caña

Magníficas reflexiones, Neon!

A la espera de la resolución del TJUE estamos casi un millón de hipotecados con este índice.
En cuanto a la subida de comisiones ya las están aplicando. Días atrás me llegó un comunicado informándome de que iban a subirme la comisión de 12 euros trimestrales a 60. Evidentemente no estoy dispuesta a pagar casi 5 veces más porque a esta gente les dé la gana cambiarme las condiciones del contrato que en su día firmamos.


Un saludo a todos/as.