Buenas,
Os adjunto abajo la carta que he preparado.
Decidme si os parece bien por favor. Sobretodo dudo en la forma de justificar por qué me tienen que devolver el dinero y en la forma de solicitarlo (tengo que pedir al BdE que lo pida a Abanca, o lo escribo como si dependiera del BdE?).
Perdón por el rollo, es bastante largo. Lo he hecho así por si alguien más se puede beneficiar...
Gracias!
AME
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A la atención del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España
Titular: xxxx
NIF: xxxx
Domicilio: xxxx
Teléfono: xxxx
e-mail: xxxx
En xxx, a xxx de abril de 2017
Doña xxx, con DNI xxxx y domicilio en xxxx,
EXPONE:
1. Que soy titular del préstamo hipotecario xxxx, suscrito en su momento con la entidad financiera Caixa Galicia, hoy en día ABANCA, en fecha xxxxx. Dicho préstamo hipotecario sigue vigente, no habiendo sido cancelado todavía.
2. Que en la escritura de dicho préstamo hipotecario la entidad financiera incluyó una cláusula que me obligaba a asumir todos los gastos de constitución de la escritura de préstamo hipotecario. Dicha cláusula ha sido declarada nula por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre tal y como se recoge en el Fundamento Jurídico Quinto Recurso de Casación BBVA S.A. en el apartado g) séptimo motivo cláusula de gastos del préstamo.
3. Que en fecha 9 de marzo de 2017 hice llegar al Servicio de Atención al Cliente (SAC) de ABANCA un escrito en el que comunicaba que la cláusula contenida en mi escritura de préstamo hipotecario incurre en todos los puntos mencionados en la sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente, por lo que solicitaba la nulidad de la cláusula y que procedieran a ingresar en mi cuenta las cantidades satisfechas por mí para la constitución de mi préstamo hipotecario, al haber sido declarada abusiva por el Tribunal Supremo dicha cláusula. Se anexa al presente escrito el presentado al SAC de ABANCA en fecha 9 de marzo de 2017.
4. Que en fecha 14 de marzo de 2017 recibí el escrito de repuesta del SAC de ABANCA en el que me comunicaron que desestiman mi reclamación. Se anexa al presente el escrito la repuesta del SAC de ABANCA de fecha 14 de marzo de 2017.
5. Que habiendo revisado el escrito que me remitió el SAC de ABANCA y analizado los argumentos en base a los que determinan que mi reclamación puede ser desestimada, estoy en total desacuerdo con la decisión tomada por el SAC de ABANCA.
6. Que al no disponer la entidad financiera ABANCA de Servicio del Defensor del Cliente, me dirijo al Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España para poner de manifiesto mi desacuerdo con la decisión tomada por el SAC de ABANCA, motivado por los siguientes aspectos:
a) Respecto al primer párrafo del escrito del SAC que a continuación reproduzco “En primer lugar, y antes de cualquier otra consideración, hemos de incidir en que, con carácter general, y según lo dispuesto, en el Artículo 15 del Reglamento para la Defensa del Cliente de ABANCA, el plazo para la presentación de quejas o reclamaciones será de seis años a contar desde la fecha en que el cliente tuviese conocimiento de los hechos causantes de la queja o reclamación. Así las cosas, en aquellos casos en que hubiesen transcurrido más de seis años desde la formalización de la operación, concurriría causa de inadmisión a trámite según lo previsto tanto en el Reglamento del Servicio de Atención al Cliente de ABANCA, como en la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (Artículo 10.2.f).”, cabe comentar los siguientes aspectos:
i. Tal y como indican en su escrito, esta es una consideración “con carácter general” que considero no aplica en mi caso por los siguientes motivos:
a. Mi préstamo hipotecario sigue vigente, no habiendo sido cancelado todavía.
b. La Sentencia del Tribunal Supremo en la que se declara nula la cláusula objeto de la presente reclamación se produjo en fecha 23 de diciembre de 2015.
c. Según la legislación vigente, la nulidad de la cláusula en asunto y la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas se puede solicitar en los cuatro años siguientes a la sentencia del Tribunal Supremo para los préstamos activos, por tanto el plazo finaliza el 24 de diciembre de 2019.
b) Respecto al segundo párrafo del escrito del SAC que a continuación reproduzco “En lo que respecta a su solicitud de abono de los gastos de formalización del préstamo con garantía hipotecaria del cual es titular, hemos de dejar sentado con carácter previo, que la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre, en la que se declara el carácter abusivo de una cláusula en la que se impone al prestatario el pago de los gastos, derivados del préstamo hipotecario, fue dictada en un procedimiento en el cual Abanca no era parte, afectando dicho pronunciamiento únicamente a la cláusula incluida en los contratos de las entidades financieras demandadas entre las que, como hemos indicado, no figuraba Abanca”, cabe recordar la jurisprudencia asociada a las sentencias del Tribunal Supremo y destacar que mi entidad, ABANCA, aplicó en mi caso la cláusula objeto de la presente reclamación del mismo modo en que lo hizo la entidad condenada por el Tribunal Supremo en el procedimiento anteriormente referido (BBVA).
c) Respecto a los párrafos tercero, cuarto y quinto que a continuación reproduzco “Por lo que atañe al contenido de su escrito de reclamación, debemos señalar que, en el marco de cualquier proceso de contratación de un préstamo hipotecario, todos los clientes son puntualmente informados por la entidad de los gastos e impuestos inherentes a la formalización de dicha operación con garantía hipotecaria, y el cliente, siempre con carácter previo al otorgamiento del contrato de préstamo, acepta libre y voluntariamente la formalización de la operación en su beneficio, asumiendo por ello aquellos costes inherentes a su formalización.
Asimismo, en dicho proceso previo a la contratación los clientes son informados de la existencia de otras alternativas de financiación sin garantía hipotecaria que no se encuentran sujetas a tales gastos e impuestos, si bien presentan como inconveniente que no pueden formalizarse ni a plazos tan largos ni a intereses tan ventajosos como los de las financiaciones hipotecarias.
En consecuencia, el acuerdo relativo a la asunción del pago de los gastos e impuestos inherentes a la formalización de un préstamo hipotecario es previo e independiente al posterior otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, de tal forma que el conocimiento por parte del cliente de la necesidad de asumir el pago de los gastos inherentes a la formalización del préstamo hipotecario no es fruto de una cláusula predispuesta en el contrato de forma sorpresiva para el consumidor, sino del proceso negociador previo a la formalización del préstamo, en cuyo seno tales gastos son conocidos por el cliente con carácter previo a la formalización de la operación.”, cabe comentar los siguientes aspectos:
i. La inclusión de este tipo de cláusulas era generalizada en todas las entidades financieras, como mínimo en la época en la que se formalizó mi préstamo hipotecario, y por tanto no existía la opción de negociar otro tipo de condiciones, etc.. El que se informe de una determinada situación en un entorno como el comentado no implica que no exista abuso.
ii. En su propio escrito ABANCA indica que “todos” los clientes son puntualmente informados. Cabe destacar que “todos” incluye a los clientes de todas las entidades y por tanto también al cliente que demandó al BBVA ante el Tribunal Supremo, y aun así el Tribunal Supremo falló a favor del cliente demandante.
d) Respecto a los apartados “i”, “ii” e “iii”, cabe comentar que todos los pagos descritos en el escrito del SAC de ABANCA fueron efectuados efectivamente por mí a las entidades indicadas en el escrito del SAC de ABANCA, por imperativo de la entidad financiera. Dado que el Tribunal Supremo ha declarado nula la cláusula que me obligaba a asumir dichos pagos, considero que es legítimo solicitar a la entidad financiera que me abone las cantidades satisfechas por mí, ya que al no existir dicha cláusula por declararse nula procede regularizar la situación que se hubiera tenido que producir en el momento de la constitución de la hipoteca, que no es otra que la entidad financiera corriera con los gastos de constitución de hipoteca que se establecen en la sentencia del Tribunal Supremo. Por lo que se refiere al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aspecto ampliamente tratado en el escrito del SAC de ABANCA, efectivamente según la legislación vigente corresponde al sujeto pasivo de la operación el pago de los tributos correspondientes. Por otro lado, cabe destacar que la entidad financiera es el sujeto pasivo de estas operaciones porque es quien se beneficia de ellas y no el cliente que solicita la hipoteca.
e) Respecto los párrafos finales que a continuación reproduzco “En este orden de cosas, debemos continuar señalando como la jurisprudencia ha aclarado que la eventual declaración de nulidad por abusividad de una cláusula relativa a la atribución genérica al prestatario de todos los gastos e impuestos que se generen durante toda la vida del préstamo hipotecario en modo alguno conlleva la automática obligación del Banco de asumir tales gastos e impuestos, muy especialmente, cuando lo que se pretende es la restitución de los gastos e impuestos devengados por la formalización del contrato.
En palabras de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sentencia de 19 de enero del 2016), "una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual", pues "expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual".
Antes al contrario, el efecto propio de la declaración de nulidad de dicha cláusula será "la extensión de sus efectos hacia el futuro, impidiendo que por el juego de la cláusula declarada nula se pretenda imponer al prestatario el pago de gastos que no le correspondan legalmente o que, a falta de previsión legal, se pretenda imputarlos en su integridad" (vide. Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23/12/2015, 19/01/2016, 31/03/2016 y 04/07/2016 entre otras muchas).”, cabe comentar que la Audiencia Provincial de Zaragoza, auto 17/2017 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de enero de 2017, ha fallado una sentencia en la que se condena a la entidad bancaria a reintegrar al cliente los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, entre los que se encuentran los de notaría, gestoría, registro y Actos Jurídicos Documentados. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, "en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )".
La sentencia también alude a los Actos Jurídicos Documentados sobre lo que se indica, tanto por parte del Tribunal Supremo como de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que "la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho".
Igualmente, es relevante citar el artículo 1.303 del Código Civil que establece que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio en los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.
Por todo lo expuesto y por el presente escrito,
REQUIERO:
1. Que como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de diciembre, se declare nula la cláusula relacionada con los gastos de constitución de hipoteca contenida en la escritura de mi préstamo hipotecario.
2. Que se proceda con la restitución de los gastos abonados por mí como parte prestataria y que tendrían que haber sido pagados por la entidad prestamista, por la aplicación de la cláusula declarada nula por el Tribunal Supremo por abusiva, en virtud de lo establecido en las sentencias referidas anteriormente y el artículo 1.303 del Código Civil.
Quedando a la espera de sus noticias,
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Autor del tema
